RESPUESTAS DEL PROF. DR. JOSE I CAFFERATA NORES, A LAS CONSULTAS SOBRE SU DISERTACIÓN EN EL PANEL DEBATE SOBRE “CUESTIONES ACTUALES DEL SISTEMA PROCESAL PENAL”.

CREO QUE LAS PREGUNTAS PUEDEN CONTESTARSE EN CONJUNTO DEL SIGUIENTE MODO.

1. Es importante mantener la calificación de juicios penales “no presenciales” para identificar aquellos que se llevan a cabo por medio de conexiones digitales a distancia, a diferencia de los tradicionales regulados en los Códigos, que exigen la presencia conjunta, en el mismo espacio físico, de todos los sujetos procesales actuantes y los órganos de prueba, con libre acceso público.

El “espacio virtual” donde se desarrolla el Cyberjuicio se diferencia del “espacio judicial”de realización de un juicio penal tradicional, en que aquel no es “tangible” como éste y su presencia “se manifiesta “a distancia”.

2. Los estimamos aplicables a los supuestos excepcionales en que resulte(i)imposible por razones de fuerza mayor ( vgr. pandemia u otras) (ii) o por impostergables necesidades procedimentales (no entrarían en este concepto, por ejemplo, el solo vencimiento del termino de la prisión preventiva o de la prescripción; sí, la muy probable perdida definitiva por demora, de prueba dirimente) proceder conforme al modelo presencial, (iii) o bien exista consenso para ello entre todos los sujetos del proceso, (iv) o aun sin él, cuando se tratare de delitos de poca gravedad, adecuando en todos los supuestos las normas vigentes sobre los actos procesalesrespectivos para su debido cumplimiento de modo no presencial, a través del uso correcto de una tecnología probadamente idónea para hacerlo por su aptitud y por su seguridad digitales, atendiendo siempre el debido resguardo de los principios y garantías judiciales constitucionales reconocidas tanto al imputado como ala victima.

3. Lo importante de resolver no es el incuestionable nivel Convencional (CADH:PIDCP) de la oralidad, la inmediación, el contradictorio, la publicidad y la identidad física del juez del juicio penal. Es otro tema: si la presencialidad física en una sala de audiencias, que parece derivar naturalmente de una interpretación puramente histórica del significado de las normas convencionales que implican aquellos caracteres- propio del momento de su sancion-, podria ser legítimamente equiparada (por su mismo significado, no por analogía) mediante una interpretación evolutiva de aquellas en el contexto de la forma de vida actual, a una presencialidad en el cyberespacio a través de herramientas digitales de trasmisión a distancia, sin afectar la esencia de sus alcances constitucionales.

Sobre esta equiparación, existen dos posiciones contrapuestas

a. Entre nosotros puede consultarse la muy reciente interpretación contraria en un dictamen Fiscal ante la C. Federal de Casacion Penal Argentina, que sostiene que “las circunstancias excepcionales que atravesamos y, en particular, la vigencia del Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio (ASPO) dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional en el DNU 297/2020 y prorrogado sucesivamente, ha obligado a adoptar herramientas alternativas, siempre respetando el debido proceso, incluyendo la oralidad del juicio penal”, recordando que “tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación (cf. Ac. 6/20 y 14/20) como esta Excma. Cámara Federal de Casación Penal (Ac. 6/20 y 7/20) han establecido formas de trabajo digital y a distancia para los tribunales, excepcionalmente, en función de las circunstancias actuales”. Bajo ese marco, en orden a la la oralidad, entiende no corresponde “apartarse de la literalidad” del término, que significa “Que se manifiesta mediante la palabra hablada”,interpretación que “no se contradice con una visión sistémica del cuerpo en que se encuentra incluido el art. 363” porquela “consagración de la oralidad se incorpora como una forma de superar los procedimientos escritos”. De alli que interpretar “oralidad” como “presencialidad” es un método contrario a la interpretación restrictiva aplicada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de nulidades ( bajo la que se conmina la oralidad del juicio). Luego expresa que art. 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos no consagrael derecho del acusado a presenciar “físicamente” la producción de la prueba y a que sus abogados asistan física y presencialmente a la audiencia de debate y hagan preguntas a los testigos sin la intermediación de medios tecnológicos, pues ni el apartado “d”, que consagra el “derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor, ni el“f”, que consagra el “derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos” vinculan “ la realización del debate a la presencia “física” de las partes”, interpretación que entiende aceptable segúnel art. 31 inc. 1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aplicable a la CADH (Corte I.D.H OC-22/16 del 26 de febrero de 2016). Considera que ninguno de los términos utilizados “impone, según su sentido corriente, la “presencialidad” del juicio”, pues solo “se refieren a la posibilidad del acusado de proveer a su defensa y de que su defensor interrogue a los testigos, y ambas garantías fueron respetadas en este proceso”. (Dictamen de Raúl Omar Pleé, Fiscal General subrogante ante la. Cámara Federal de Casación Penal, en la causa Nro. CFP6147/2017/TO1/CFC3, del registro de la Sala 1, caratulada: -“Sánchez de Loria”)

El Tribunal Supremo Español, abunda: el juicio por videoconferencia “lejos de suponer un obstáculo para la inmediación, permite un mejor cumplimiento de este principio"; “el principio de contradicción está asegurado en cuanto las posibilidades de interrogatorio y contrainterrogatorio son exactamente iguales para las partes con la presencia física del acusado o del testigo que con la virtual”; inclusive “muchas veces los medios electrónicos pueden revelar más acerca de la credibilidad y honestidad de un testigo que lo que puede descifrarse físicamente y en directo (puede visualizarse varias veces el testimonio, desde diferentes ángulos, puede aumentarse la imagen, etc.)”; este tipo de juicios pueden mejorar las condiciones de publicidad de las actuaciones judiciales, en cuanto las nuevas tecnologías garantizan la ‘asistencia’ a las actuaciones judiciales de un número mayor de personas y permite seguimiento especializado (prensa) en mejores condiciones (sent. 331 del 27 junio 2019, disponible en://confilegal.com/20200704).

b.-Son fuertes las críticas de Bovino, Alberto; Penna Cristian, Juicios Penales virtuales quienes señalan, en síntesis que “según proponen algunos con entusiasmo propio de adolescentes, y careciendo de verificación empírica seria”, el juicio previo establecido en 1853 “debería ser reemplazado provisoria o no tan provisoriamente por juicios virtuales, a través de alguna plataforma como Zoom o Jitsi”. Hacen especial hincapié en que esta clase de juicios no respetan “el principio de contradicción” que es “claramente, una garantía del imputado” y “además, cumple una función epistémica de especial relevancia”: “en un modelo acusatorio” “el acusador es solo una parte que representa uno de los intereses en disputa, y que acude al juicio para demostrar la veracidad de su hipótesis. La defensa no es solo el ejercicio de un derecho, sino también un mecanismo indispensable para realizar la confrontación. De la lucha entre estos dos intereses surgirá la decisión que podremos considerar confiable”. Destacan que tanpoco existirá “inmediación”, principio que “no tiene nada que ver con la valoración de la prueba” sino que “es el presupuesto que permite garantizar el principio de contradicción”. Y advierten que “no debe restarse importancia al “ritual” del juicio, que bien entendido conlleva claros y deseables mensajes a todas las personas en él intervinientes y a la comunidad”.

Se suman a la crítica (aunque desde otra óptica), Rusconi, Maximiliano y Palmeiro, Gabriel(Del lawfare a las condenas virtuales: la vergüenza en “ventanitas”. disponible enwww. identidad colectiva.com del 19-07-2020)invocando penurias como “defensores de casosde lawfare”, destacan que siendo “las audiencias de debate de manera presencial, ininterrumpida y en un único recinto –la sala de audiencias–“ “la única forma en la que se podría ver asegurados todos los derechos y garantías que asisten a las diversas partes” el juicio oral “era…. deseado como se desea la luz, el poder ver todo, y por todos, el que todos, usted, aquel y yo, veamos lo mismo; vivir lo que en la ciencia procesal se denomina la inmediación en el control de la prueba”; se trata de “respetar el derecho del acusado a participar de la audiencia con inmediación y control de la prueba “, de “ verle la cara al testigo, que el testigo se anime a mentir delante del imputado a quien quizá perjudica injustamente”; se trata “de escuchar al fiscal, que el fiscal se encuentre a 5 metros del perito que declara, los mismos 5 metros que separan al defensor”. Se pretende evaluar –acusan- ”en una etapa final, años de oscuridad y clandestinidad judicial, no con más oralidad, publicidad y transparencia, sino con más distancia y desconexión entre las partes” propias de “audiencias” que se realicen “de manera remota, vía alguna plataforma virtual”.

4. Para garantizar los derechos de las partes y la defensa del imputado, se han dictado diferentes reglamentos y protocolos. Citamos dos a continuación.

a.-En la Justicia Provincial de Córdoba el “Acuerdo Reglamentario N°1622 serie “A” del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba del 12/04/2020 en su Anexo VI “Protocolo de actuacion fuero penal: modalidad teletrabajo – resoluciones judiciales – celebracion de audiencias orales dispone: 7. Audiencias orales. Los tribunales con competencia penal pueden realizar audiencias orales, tales como juicios abreviados, juicios abreviados iniciales, culminación de juicios que se encuentren en etapa de alegatos o última palabra, y/o todo otro acto procesal oral y/o audiencia de juicio, mediante las herramientas disponibles de teletrabajo, es decir mediante videollamadas y/o teleconferencias, con la presencia de todas las partes intervinientes en el proceso de que se trate, conforme la ley ritual y en plena vigencia de las garantías constitucionales tanto del justiciable como de los restantes actores (víctimas)”. La realización de las audiencias orales reseñadas en el punto anterior, seguirán el Protocolode “Audiencias por Video Conferencias” que regula detalladamente la actuación de cada una de las partes intervinientes y que se sintetiza a continuación; Previo a la realización de la audiencia, imputado y defensor tienen la posibilidad de realizar una entrevista por videoconferencia, de manera privada utilizando un canal específico para tal fin.La Oficina de Gestión de Audiencias (en adelante, OGA) del TSJ, es la encargada de coordinar la agenda de juicios, entre las 8:00 y las 20:00 horas (sin perjuicio de la posibilidad de que se realicen o extiendan fuera de dicho horario en caso de ser necesario), siete días a la semana y mientras dure la emergencia. Lo hace luego de recibir el pedido de audiencia por parte del Tribunal, que debe incluir todos los datos requeridos en un formulario para tal fin. Un día antes del juicio la OGA, les brinda instrucciones y soporte técnico a todas las partes intervinientes, asegurando el correcto funcionamiento del sistema. Luego asigna las salas virtuales para el desarrollo del juicio (mediante la plataforma de “Soluciones de Colaboración CISCO”), y 30 minutos antes del inicio comienza la preparación de la audiencia, conectando las partes. Un operador remoto monitorea permanentemente el desarrollo y la grabación de la audiencia. Por su parte, desde el requerimiento de llevar a cabo la audiencia, cada magistrado distribuye tareas entre sus dependientes para colaborar con las mismas, y una Oficina de Coordinación del TSJ se encarga de las conexiones con los establecimientos carcelarios. Finalizada la Audiencia, la OGA distribuirá el archivo de la audiencia entre el tribunal y las partes. La herramienta de telepresencia plataforma soluciones de colaboración Cisco).proporciona dos modalidades de conexión(1) Conexiones multipunto: Este es un concepto de sala virtual a donde los participantes se conectan, de manera remota, con el fin de desarrollar una audiencia. (estas audiencias, en salas configuradas para tal fin, son grabadas en servidores propios del poder judicial, bajo las condiciones de seguridad necesarias y con el fin de resguardar el soporte de audio y video obtenido en la misma). Igualmente existen otro tipo de conexiones multipunto, en salas virtuales distintas a las descriptas anteriormente, que no son grabadas y que algunas veces son utilizadas para indagatorias. 2) Conexiones punto a punto: Este tipo de conexión es utilizada para que los apoderados de los detenidos puedan, de manera privada, mantener una entrevista con su defendido. Al ser una conexión punto a punto se garantiza la integridad y privacidad de la misma. Estas comunicaciones no son grabadas. Estas conexiones punto a punto pueden ser solicitadas de manera previa a la celebración de la audiencia o bien, durante la audiencia; disparando el protocolo del llamado entre apoderado y defendido.

b.- En la Justicia Federal con sede en Córdoba se ha consensuado un “Protocolo de actuación para la realización de audiencias orales a través de video conferencias” como una “guía de trabajo para la realización de audiencias en un entorno virtual o a distancia” lo que se condiciona a que se garanticen “derechos y garantías constitucionales” y “siempre que se observen requisitos mínimos” tales como:1.-acceso por parte de la/s personas imputadas a una correcta información y asesoramiento previo de su abogado/a defensor/a y eventualmente la/s víctimas; 2.-punto de acceso con conexión a internet y una cámara a todos los intervinientes (juez/a, secretario/a, fiscal, defensor/a, persona imputada y eventualmente la/s víctimas) 3.-acceso a software de todas las partes para la realización de video conferencia, que presenten la posibilidad de grabar la reunión, o bien algún software para tal fin; 4.-se sugieren plataformas de fácil acceso y oficialmente homologadas en materia de seguridad informática;4.-presencia de un/ operador/a a cargo de la reunión, quien deberá crear el canal y enviar los enlaces a cada participante, en el día y hora previamente estipulados; 5.-presencia de secretario/a autorizante a fin de la confección de un acta en soporte digital, que sea complementaria a la grabación y en su caso sirva de registro si existen problemas técnicos; 5.- colaboración del Ministerio de Justicia y DDHH de la provincia de Córdoba en cada audiencia oral -si es necesario- a los fines de que brinde recursos y asistencia tecnológica al área correspondiente del Establecimiento Penitenciario donde se encuentre detenida la persona acusada: 6.- colaboración de la Federación de Colegio de Abogados de la provincia de Córdoba (FECACOR), para realizar gestiones conducentes a que todo/a profesional afiliado/a a los colegios de abogados/as de la provincia de Córdoba, pueda acceder a los medios técnicos necesarios para participar de las audiencias aquí previstas; 7.- colaboración del Colegio de Abogados/as de Córdoba, con la puesta a disposición de sus salas de servicios habilitadas, para facilitar la participación de todo/a profesional afiliado/a en las audiencias aquí previstas; 8.- comunicación con el Centro de Cómputos de Tribunales Federales, quien deberá prestar ayuda y/o soporte tecnológico para un mejor desarrollo de las audiencias, en coordinación con el área de Soporte del Ministerio Público Fiscal de la Nación”.

Jose I Cafferata Nores